En el artículo 56 del Código Penal Militar (en adelante, CPM), aprobado por la Ley Orgánica 14/2015 de 14 de octubre, se regula el delito de abandono de destino, y el mismo establece:
- “El militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.
- En situación de conflicto armado o estado de sitio, la ausencia del militar o su falta de incorporación por tiempo superior a veinticuatro horas será castigada con la pena de prisión de tres a seis años.
- Para el cómputo de los referidos plazos se empezará a contar desde el momento en que se produjere la ausencia o falta de incorporación, hasta aquel en que tuviere lugar la presentación.”
Como podemos percibir, el propio precepto indica que la no incorporación del militar debe producirse “pudiendo hacerlo” lo que quiere decir que quedarían excluidos del tipo delictivo aquellas situaciones en las que resulte imposible presentarse, por causa de fuerza mayor, estado de necesidad, etc.
La pena de este delito oscila entre los 3 meses y 1 día a 2 años de prisión, dependiendo de múltiples factores, como, por ejemplo, el historial militar, sanciones disciplinarias… Además, podemos apreciar que el mismo artículo contempla el tipo agravado referido a la ausencia producida en situación de conflicto armado o estado de sitio, que requiere la ausencia de, al menos, 24 horas. En este último la pena a imponer será de 3 a 6 años de prisión, omitiéndose en este caso cualquier tipo de justificación.
En definitiva, el delito de abandono de destino supone la ausencia de un periodo de tiempo, 24 horas en caso de conflicto armado o estado de sitio, o 72 horas en situación normal, permitiéndose la posterior reincorporación del autor del delito. Sin embargo, existe otro tipo delictivo que también condena la ausencia pero efectuada con el propósito de no volver a la unidad, llamado delito de deserción.
El delito de deserción se regula en el artículo 57 del CPM:
“El militar que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su incorporación, será castigado, como desertor, con la pena de uno a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo. En situación de conflicto armado o estado de sitio será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión.”
Al contrario del delito de abandono de destino, en este caso no se trata de una sustracción temporal de las obligaciones sino que se trata de algo definitivo, siendo la pena a imponerse para el autor entre 1 a 4 años de prisión, pudiendo imponer de manera adicional la sanción de pérdida de empleo.
Además, al igual que en el caso del abandono de destino, existe un tipo agradado para el delito de deserción cuando este se produzca en situación de conflicto armado o estado de sitio, que será penado con prisión de entre 5 y 15 años.
Una vez vista la normativa aplicable, entramos a valorar los elementos exigidos del tipo penal, que son los siguientes:
- La condición de militar del sujeto activo, que concurre en todo aquel que se encuentre incorporado como militar profesional según lo dispuesto en el artículo 2 del CPM.
- La acción típica coincide en ambos delitos, es decir, ausentarse de la Unidad, destino o lugar de residencia, pero el delito de abandono de destino concreta la misma al incluir la no presentación, pudiendo hacerlo, del militar profesional. Todo ello, sin perjuicio, de la imposición de un plazo de consumación de tres días que la deserción no contempla.
- El bien jurídico protegido en ambos casos se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como son los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas (STS de la Sala 5º de 17 de marzo de 2015).
- En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de abandono de destino es esencialmente doloso, sin que quepa la modalidad de imprudente, por lo que al ser dolosa implica que deberá concurrir un elemento cognitivo y otro volitivo, es decir, el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, la ausencia de más de tres días incumpliendo la normativa vigente.
- El delito de deserción se diferencia del delito de abandono de destino en la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto que diferencia claramente las dos estructuras típicas, el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones.
Para mayor abundancia, debemos recordar que en la mayoría de los casos, las partes recurrentes suelen invocar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que obliga a basar toda la condena penal en una prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada. Para que se produzca la vulneración de este principio debe concurrir un verdadero vacío probatorio por inexistencia de prueba de cargo o porque la prueba existente ha sido obtenida ilícitamente.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha matizado en su Sentencia de 26 de febrero de 2013 lo siguiente: “el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos”.
Por ello, la Sala 5ª del Tribunal Supremo ha mantenido constantemente que en el delito de abandono de destino a la acusación solo le corresponde probar la realidad de la ausencia, y la alegación y prueba de su posible justificación, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo como la causa de justificación, a aquél en quien debe recaer el deber de presencia.
Cabe destacar que la autorización de baja por enfermedad no suspende la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas, ni le dispensa del cumplimiento de los deberes de disponibilidad y localización, con sometimiento al control de los Mandos, pues como se ha señalado en las SSTS de la Sala 5ª de fecha 24 de julio de 2009 y 1 de diciembre de 2010: “no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones”. Por lo tanto, no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente que su licencia deba ser prorrogada, y se prolongue su ausencia sin disponer de dicha prórroga y sin efectuar comprobación alguna acerca de si la misma le ha sido concedida.
Asimismo, es preciso reseñar que con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de abandono de destino y su aplicación en los casos de ausencia justificada o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, la sala 5ª, en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 13 de octubre de 2010, adoptó determinados Acuerdos para resolver este tipo de casos, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias específicas de cada caso. Estos Acuerdos se han ido plasmando en sentencias posteriores y tener una doctrina más consolidada:
- SSTS de la Sala 5ª de fecha 3 y 11 de noviembre de 2010 regula que la ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad.
- SSTS de la Sala 5ª de fecha 3 y 17 de noviembre, y 1 de diciembre de 2010, regulan que la mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia.
- SSTS de la Sala 5ª de fecha 3 y 11 de noviembre de 2010 también regula que la autorización reglamentara no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos.
- SSTS de la Sala 5ª de fecha 21 y 27 de enero de 2022, dicta que lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido.
- SSTS de la Sala 5ª de 31 de enero y 21 de febrero de 2011 señala que la prueba de la justificación de ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumple a quien lo alegue
SSTS de la Sala 5ª de 22 de febrero y 7 de marzo de 2011, establece que resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar.
Delito militar de abandono de destino. Sentencia absolutoria.
El Caballero Legionario AV, con destino, en el momento de producirse los hechos, en una Sección de Policía Militar, fue acusado de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el art. 119, del código penal militar, al imputársele no haber renovado presencialmente su baja en la unidad, pese a haber remitido a la misma rigurosamente todos sus partes de baja por burofax.
Asumida su defensa por D. Antonio Suárez-Valdés, abogado especialista en derecho penal militar, el letrado pudo acreditar en el acto del juicio, que el CL, se encontraba de baja médica para el servicio, debidamente autorizada por el Jefe de al unidad y que no solo había remitido todos sus partes de confirmación por burofax a la unidad, sino que, además, estaba autorizado para ello por el Jefe del Botiquín y que se veía imposibilitado para comparecer en la misma en ciertas fechas, al encontrarse su mujer ingresada con un embarazo de riesgo, debiendo hacerse cargo el militar de sus otros dos hijos de corta edad.
En fechas recientes ha recaído sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero en la que se absuelve al militar procesado y se se declara que los hechos debatidos, no constituyen delito penal militar de abandono de destino, ya que el CL pudo acreditar que su ausencia de la unidad, se encontraba debidamente justificada por su situación de baja, no constando acreditado por el contrario en el acto del juicio, que el mismo incumpliera la orden recibida de presentarse en la unidad para renovar su baja médica.
La sentencia puede consultarse en nuestro apartado de sentencias sobre derecho penal militar